Nghiên cứu pháp luật nước ngoài

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài - thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp

01/05/2002

TS. PHẠM DUY NGHĨA Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Từ viết tắt In trang Gửi tới bạn

I.Đặt vấn đề

Khác với những cuộc cách mạng, cải cách pháp luật thờng diễn ra lặng lẽ. Cũng nh văn hoá nói chung, pháp luật tự nó thay đổi cùng với nhận thức của con ngời, từ mông muội đến văn minh, từ văn minh đến hiện đại. Trong tiến trình đó, sự giao hoà và xung đột giữa các hệ thống và văn hoá pháp luật thờng xuyên diễn ra. Có những dân tộc thông minh chủ động tiếp thu pháp luật nớc ngoài đểcanh tân đất nớc, song cũng có những dân tộc thụ động, tiếp thu một cách miễn cỡng sự áp đặt văn minh ngoại quốc.

Sự du nhập t tởng pháp luật nớc ngoài vào Việt Nam đã là một quá trình trải dài từ hàng nghìn năm nay, có lúc bị cỡng bức, có lúc chủ động, có sáng tạo và cũng không hiếm những sao chép máy móc1. Sự tiếp nhận pháp luật Phơng Tây kể từ khi ngời Pháp ban hành Bộ luật dân sự giản yếu Nam kỳ (1883)2cho đến nay đã ngày càng trở nên cấp tập. Đặc biệt trong thời kỳ đổi mới và "sau đổi mới", khi Việt Nam ngày càng tiến hành những cuộc cải cách kinh tế sâu sắc hơn, thì việc biên dịch các đạo luật Phơng Tây sang tiếng Việt, các cuộc hội thảo, các nhà t vấn pháp luật ngoại quốc ra vào ngày càng nhộn nhịp. Cùng với các khoản tiền vay, các cam kết đầu t và hứa hẹn tự do thơng mại là sức ép Việt Nam phải ban hành hàng loạt các đạo luật theo mô hình phơng Tây, khi nhẹ nhàng thông qua các khuyến cáo, các hội nghị của nhà tài trợ, khi quyết liệt và đầy mặc cả nh trong quá trình đàm phán và thực thi Hiệp định thơng mại Việt Nam- Hoa Kỳ. Xu hớng này ngày càng gia tăng trong thập kỷ đầu tiên của thế kỷ XXI, khi Việt Nam chuẩn bị gia nhập WTO và hội nhập tích cực hơn trong nền kinh tế toàn cầu3.

Liệu những đạo luật đã hình thành và đáp ứng nhu cầu kinh tế, chính trị xãhội phơng Tây có thể bám rễ trong tâm hồn ngời Việt, có thể trở thành tinh thần Việt đợc không? Nghiên cứu lập pháp đã làm đợc những gì để chỉ rõ những thành tố tác động tớiviệc "cấy" những t duy pháp lý phơng Tây vào xãhội phơng Đông? Liệu thứ pháp luật đợc du nhập đó có "đơm hoa kết trái", có mang lại hiệu quả hay không?

Bài viết dới đâybớc đầunghiên cứu các khíacạnh liên quan đếnsự tiếp nhận pháp luật, các thành tố cần thiết đểtiếp nhận pháp luật nớc ngoài một cách có hiệu quả, đặcbiệt tập trung trong lĩnhvực pháp luật kinh doanh. Sử dụng các thành tố đó, bài viết đánh giá một số thành công và hạn chế trong việc tiếp nhận pháp luật thông qua Luật doanh nghiệp năm 1999, đểtừ đó có thể rút ra một số kết luận cần xem xét khi các nhà lập pháp Việt Nam tiếp tục tiếp nhận pháp luật nớc ngoài.

II.Những con đờng tiếp nhận pháp luật

Theo tôi, cũng nh chiếc áo tân thời vay mợn từ Thợng Hải (mà ngày nay đợc ngộ nhận rộng rãi là áo dài truyền thống dân tộc) đã lặng lẽ thay thế "cái áo tứ thân, cái khăn mỏ quạ, cái quần nái đen", luật pháp ngoại quốc đã ngấm dần và lan toả rộng rãi vào văn hoá pháp lý Việt Nam qua rất nhiều kênh khác nhau. Pháp luật, hiểu theo nghĩa rộng của trờng phái pháp luật tự nhiên (chứ không chỉ là công cụ cai trị, nh một giáo s luật học đã ngạc nhiên nhận ra), cũng nh tinh thần của một dân tộc, là một cơ thể sống, luôn tiếp thu những tinh hoa nhân loại trong giao thoa văn hoá với các dân tộc khác. Sự băn khoăn của Montesquieu rằng, pháp luật là kết tinh của văn hoá, gắn liền với điều kiện địa lý, truyền thống và nền chính trị của một dân tộc, vì thế khó có thể chuyển giao ra ngoài cho các nền văn hoá khác dờng nh đã trở nên lỗi thời.

Tuy nhiên, từng lĩnh vực pháp luật gắn liền với truyền thống và văn hoá dân tộc ở những mức độ rất khác nhau, do đó khả năng du nhập của chúng cũng khác nhau. Các nhà buôn hiện đại ngày nay không mang theo tiền, mà dùng thẻ tín dụng ở khắp mọi nơi trên thế giới, nh vậy luật pháp về thẻ tín dụng của các nớc chắc phải giống nhau. Ngợc lại, sự "Tây hoá" từ hơn 150 năm nay không làm cho ngời Nhật trở thành Tây: đám cới của ngời Nhật bản vẫn cần đến những bà mối và ngời vợ Nhật bản vẫn thờng ở nhà để chăm sóc gia đình. Nh vậy, bắt đầu từ mục đích phục vụ thông thơng, pháp luật thơng mại hay kinh doanh thờng là những lĩnh vực dễ đợc du nhập để "hài hoà hoá" những thói quen kinh doanh ngày càng mang tính quốc tế. Kế tiếp đó, sự du nhập cũng diễn ra trong pháp luật hành chính, hình sự và những lĩnh vực pháp luật khác, tuy ở những phạm vi và mức độ khác nhau.

Những giá trị pháp luật có thể đợc thu nhận từ nhiều kênh khác nhau, R. Goode đã khái quát hàng chục kênh khác nhau để xuất khẩu pháp luật từ các nớc công nghiệp phát triển sang các nớc nghèo4. Có thể kể đếnmột số kênh cơ bản sau đâyđã góp phần tiếp nhận pháp luật nớc ngoài vào Việt Nam:

1. Tiếp nhận thông qua việc nội luật hoá các công ớc,điều ớc,hiệp định quốc tế song và đa phơng. Bất kỳ một thoả thuận quốc tế nào cũng là sự pha trộn t duy pháp lý từ nhiều hệ thống khác nhau. Tham gia những thoả thuận đó, Việt Nam có nghĩa vụ nội luật hoá t duy pháp lý nớc ngoài. Trong lĩnh vực pháp luật kinh doanh, có thể kể đến cáccông ớcbảo hộ sở hữu công nghiệp, các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu t, các hiệp định thơng mạimà Việt Nam là một bênký kết hoặc gia nhập.

2. Tiếp nhận pháp luật trong quá trình hội nhập ASEAN, APEC và WTO. Để trở thành một thành viên của các tổ chức hoặc diễn đàn này, Việt Nam đã cam kết cải cách từng bớchệ thống chính sách và pháp luật vì mục đích tự do thơng mại, trong đó tập trung vào xoá bỏ các rào cản thơng mại, xoá bỏ các chính sách phân biệt đối xử, cắt hoặc giảm thuế quan, minh bạch hoá chính sách và pháp luật thơng mại. Từ một xã hội "trọng nông, ức thơng", Việt Nam đang chuyển nhanh sang một xã hội "trọng thơng", khuyến khích và phục vụ thơng mại. Theo một nghĩa nh vậy, pháp luật cũng chuyển từ "công cụ quản lý kinh tế Nhà nớc"sang một trật tự bảo vệ sở hữu, tự do khế ớcvà môi trờng cạnh tranh toàn cầu.

3. Tiếp nhận thông qua các Luật mẫu. Các tổ chức hài hoà hoá pháp luật và hỗ trợ phát triển của Liên hiệp quốc (Unidroit, Uncitral), Phòng thơng mại quốc tếvà nhiều tổ chức quốc tếkhác đã soạn thảo vô số các Luật mẫu (Luật mẫu vềtrọng tài thơng mại, Luật mẫu vềcạnh tranh, Luật mẫu về thuê mua, Luật mẫu vềchiết khấu...)5. Trong quá trình soạn thảo và ban hành luật quốc nội, những luật mẫu và bình luận khoa học kèm theo các luật mẫu này là một nguồn quan trọng đểcác quốc gia tham chiếu.

4. Tiếp nhận thông qua điều lệ của các tổ chức nghề nghiệp. Trong khá nhiều lĩnh vực cung cấp hàng hoá, dịch vụ, ví dụ các lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, các dịch vụ liên quan đến hàng hải, hàng không, các nghiệp vụ liên quan đến đấu thầu xây dựng,.. các hiệp hội và tổ chức nghề nghiệp quốc tế đóng một vai trò quan trọng trong việc hài hoà hoá pháp luật giữa các quốc gia.

5. Tiếp nhận thông qua các điều kiện cung cấp hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng mẫu. Trong một thời đại t bản đợc tập trung và độc quyền hoá cao độ, các điều kiện cung cấp hàng hoá, dịch vụ nhanh chóng trở thành điều kiện gia nhập thị trờng. Muốn xuất khẩu thịt lợn sang Hồng-Kông, các nhà sản xuất Việt Nam phải đáp ứng đợc các tiêu chuẩn và điều kiện nhập hàng chung của ngời mua.

6. Tiếp nhận thông qua đàm phán, giao kết và thực hiện hợp đồng. Hợp đồng là một công cụ hữu hiệu đểbảo vệlợiíchcủa ngời kinh doanh trong những môi trờng pháp lý xa lạ;và vìvậy, nó góp phần du nhập t duy pháp lý từ nớc này sang nớc khác. Kể từ gần 15 năm nay, các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đã là một minh chứng sống cho việc du nhập pháp luật về quản lý và tổ chức kinh doanh nớc ngoài vào môi trờng pháp lý Việt Nam. Với những hợp đồng đợc soạn thảo tinh vi, dày đặccạm bẫy, các nhà t bản nớcngoài đã thừa cơ tận dụng sự ngơ ngác của các đối tác và ngời làm công Việt Nam (mà không vi phạm những điềuđợc gọi là độc lập chủ quyền và pháp luật của n- ớc chủ nhà).

7. Tiếp nhận thông qua t vấn, đào tạo của chuyên gia pháp luật nớc ngoài, thông qua nghiên cứu khoa học và trao đổi t liệu.

Tóm lại, tiếp nhận pháp luật không chỉ bao gồm việc vay mợn pháp luật ngoại quốc bởi các cơ quan soạn thảo và ban hành pháp luật. Cũng nh văn hoá nói chung, sự tiếp nhận pháp luật diễn ra bởi nhiều kênh giao lu khác nhau; càng tự nhiên thì càng có hiệu quả; ngợc lại, càng gợng ép hoặc bắt buộc thì dờng nh càng thất bại.

III. Những thành tố để tiếp nhận pháp luật nớc ngoài một cách có hiệu quả

Tiếp nhận pháp luật để"đuổi theo và vợt" văn minh phơng Tây đã là mơ ớccủa nhiều nớc và khu vực chậm phát triển, song chỉcó một số rất íttrong số những nớc đó đã thành công. Với cùng những xuất phát điểm có thể so sánh đợc với nhau, song ngày nay, chỉcách một vài giờ bay, Đài Bắc, Hồng Kông hay Singapore đã là những thế giới với những nền pháp luật khác xa Hà Nội. Những yếu tố nào đã làm cho việc du nhập pháp luật để khuyến khích công thơng phát triển ở nớc ta cha thật thành công so với những nớc và lãnh thổ có chung một nền văn hoá chịu ảnh hởng của Nho giáo và Phật giáo?

Sau khi nghiên cứu quá trình tiếp nhận pháp luật ở nhiều nớc, Kahn - Freund đã tổng kết ba điều kiện cơ bản sau đây để t tởng pháp luật nớc ngoài có thể đợc du nhập một cách có hiệu quả vào một nớc khác:

- T tởng của pháp luật du nhập phải tơng đồng với ý thức hệ đang thống trị ở nớc du nhập;

- Pháp luật du nhập phải tơng đồng với cấu trúc, hình thái và phơng thức tổ chức quyền lực Nhà nớc ở quốc gia du nhập;

- Pháp luật du nhập phải phù hợp với phơng thức sản xuất của xã hội, phải đợc số đông thành viên trong xã hội chấp nhận và ủng hộ6.

Vay mợn một đạo luật ngoại quốc để điều chỉnh các quan hệ xã hội mới nảy sinh không phải lúc nào cũng mang lạinhững hiệuquả tíchcực nh nhà lập pháp mong đợi. Việctạo ra sự tơng đồng về nhận thức, thể chế,văn hoá và phơng thức sản xuất là những điều kiện tối cần thiết để một đạo luật du nhập từ nớcngoài có thể "cấy" đợc một cách thành công vào hệthống văn hoá pháp luật của nớc du nhập. Lịch sử du nhập t tởng pháp luật phơng Tây vào Viễn Đôngtừ những năm 1850 cho đến nay đã minh chứng cho luận điểm này. Sau Hiến pháp Minh Trị năm 1886, ngời Nhật đã nhanh chóng cải cácht pháp, ban hành và thực hiện các đạo luật dân sự và thơng mại vào những năm 1890, 1898, 1899 và mang những đạo luật đó vào Hàn Quốc, khi nớcnày bị Nhật biến thành thuộc địa7. Đólà những cuộc cách mạng tự nguyện, đợc thực hiện từ trên xuống, với một ý chí sắt đá canh tân quốc gia, làm cho luật pháp nớc Nhật không lạc hậu hơn so với phơng Tây. Ngợc lại, những cố gắng du nhập pháp luật phơng Tây của Nhà Thanh (Trung Quốc) tuy đã bắt đầu từ những năm 1908, song không thành công. Mãi đến năm 1930, Bộ dân luật năm quyển đầu tiên mới đợc Quốc dân đảng ban hành theo mô hình dân luật Đức (vẫn còn giá trị áp dụng tại Đài Loan cho đến ngày nay)8.

Tại Việt Nam, sau khi buộc Nam triều khuất phục, thực dân Pháp đã ngay lập tức ban hành luật pháp khẳng định độc quyền của mình. Từ năm 1883, sau khi Precis de Legislation Civile đợc ban hành, pháp luật dân sự, thơng mại, tố tụng dân sự liên tục đợc du nhập vào Việt Nam9. Đâu đó cũng có những lời khen, rằng các đạo luật dân sự và thơng sự thời thuộc địa đã đợc ngời bản xứ Việt Nam đón chào10. Song vớimột chính sách bóc lột thuộc địanặng nề, khi mà ngời Pháp độc chiếm mọi lĩnh vực công nghiệp và thơng mại,chỉ một phần nhỏ kinh doanh trung gian đợc dành cho thơng nhân ngời Hoa, thì tuyệt đại bộ phận ngời Việt Nam không đợc hởng lợitừ sự du nhập cácđạo luật phơng Tây. Bởi lẽ đó, ítcó cơ sở khoa học đểcho rằng những sự du nhập đó đã thành công, đã ngấm sâu đợc vào văn hoá pháp lý ngời Việt. Kể từ Hiến pháp năm 1959, Việt Nam bắt đầu tiếp nhận một cách rộng rãi t duy pháp lý Xô Viết. Đây quả là một cuộc cách mạng pháp lý toàn diện, các ảnh hởng của chúng thật to lớn và lâu dài cho đến ngày nay, vì vậy cần đợc nghiên cứu riêng ngoài khuôn khổ của bài viết này.

IV.Nghiên cứu một ví dụ cụ thể: Tiếp nhận pháp luật thông qua Luật doanh nghiệp năm 1999

Hiếm có một đạo luật nào mà từ khi soạn thảo, ban hành, cho đến triển khai thực hiện lạigây đợc sự chú ý rộng rãi của công chúng nh Luật doanh nghiệp năm 1999. Đã có khá nhiều lời khen, chê và xung đột lợi ích đợc công khai hoá thông qua các phơng tiện thông tin đại chúng11. Thế giới bên ngoài cũng chăm chú theo dõi quá trìnhthực thi Luật doanh nghiệp đểthăm dò thiện chí của Chính phủ Việt Nam đối vớicái mà họ cho là những chínhsách "hậu đổimới"12.

Thành công lớn nhất của Luật doanh nghiệp, theo tôi, không phải là "một mặt bằng pháp lý chung cho các loại hình doanh nghiệp". Quan niệm nh vậy là sai lầm, vì không nên và cũng không thể pháp điển hoá mọi loại hình kinh doanh với những đặc trng pháp lý khác nhau vào một đạo luật. Đây là một đạo luật khởi sự kinh doanh theo chủ nghĩa trọng thơng, (thậm chí có nhiều quy định quá chú trọng đến lợiích của ngời kinh doanh, mà có thể tổn thơng đến lợiích của chủ nợ,của an toàn pháp lý, ngời tiêu dùng, của cộng đồng và xãhội nói chung). Trọng thơng là một chủ nghĩa chođến nay vẫn còn là mớiđối vớinhận thức xãhội và nền hành chính Việt Nam, do vậy thành công lớnvà lâu dài của đạo luật này (nếu có) sẽlà những sự va đập giữa t duy cũ và mớimà nó đã góp phần gây ra trong hai nămqua13.

Nếu nhìn nhận nh vậy, thì số phận tiếp theo của Luật doanh nghiệp phụ thuộc vào tơng quan lực l- ợng giữa những t duy cũ và mới. Nói cách khác, cũng giống nh khi lái buôn Phơng Tây, Trung Hoa và Nhật bản rời khỏi Phố Hiến, Hội An... những đô thị trung cổ này mau chóng quay trở lại cấu trúc làng xã mà không thể tự phát triển thành các đô thị độc lập nh ở Phơng Tây, Luật doanh nghiệp năm 1999 sẽ có nguy cơ bị thất bại nếu không đợc tiếp tục ủng hộ bởi những chính sách cải cách pháp luật tiếp theo. Có thể nêu ba điểm cơ bản sau đây có thể đe doạ sự thất bại của đạo luật này:

Thứ nhất: Theo tôi, Luật doanh nghiệp năm 1999 vay mợnnhiều t duy pháp lý từ cácquốc gia đặttự do cánhân, tự do sở hữu, tự do định đoạt lênhàng đầu; công quyền bị hạnchế quyền lực khi hạn chế tự do cánhân. Những t duy xa lạnày vấp phải sự chống đối của thói quen quản lý nhà nớcbằng pháp luật, vốn chỉ dành cho sự tự do cánhân trong khuôn khổ khả năng quản lý đợc của Nhà nớc.

Nhà đầu t thờng sẽ không đăng ký đợc công ty nếu tự ý mình soạn thảo một bản điều lệ công ty (phù hợp với những rủi ro riêng trong dự án kinh doanh) mà không dùng điều lệ mẫu trong bộ hồ sơ do Phòng đăng ký kinh doanh cung cấp. Công chức thừa hành và kể cả doanh nhân hiểu và vận dụng Luật doanh nghiệp theo những nhãn quan cũ của họ, vẫn hoàn toàn lệthuộc vào cơ chế "xin- cho", chỉdám làm những gìmà công quyền cho phép. Vì những lẽ đó, hoàn toàn không ngạc nhiên, nếu những t duy cải cách của Luật doanh nghiệp sẽ dần dần bịbó hẹp.Hơn thế nữa, tự thânLuật doanh nghiệp cũng có quá nhiều sơ hở mở đờng cho sự bó hẹp này14.

Thứ hai: Luật doanh nghiệp có thể ví nh một cây giống lạ đợc trồng vào một vùng đất cha có đầy đủ các điềukiện đểcho nó sinh sống và đơm hoa kết trái. Sự cho phép thành lập công ty một cách dễ dãi, không có cơ chế kiểm tra tínhtrung thực của những kê khai vềvốn góp nh một cánh cửa bỏ ngỏ cho các hành vi lừa đảo15. Đành rằng, những ngời soạn thảo đã vay mợn t duy "piercing the veil", phá vỡ tínhchịu trách nhiệm hữu hạn và buộc thành viên công ty liên đới chịu trách nhiệm đểbảo vệ chủ nợ trong nhiều trờng hợp, song đã đẩytoàn bộ rủi ro vềthông tin và tìm kiếm chứng cứ cho chủ nợ và khách hàng trớc mánh khoé gian giảo của không ít những công ty "ma". Khi doanh nghiệp xuất hiện "nh nấm sau cơn ma", Luật đã đẩy mọi rủi ro cho khách hàng khi gặp phải "nấm độc" trong điềukiện họ cha đợc trang bịkỹ năng và công cụ đểphân biệt "lành" hay "độc". Sự thiếu vắng các thiết chế giám sát doanh nghiệp của tự thân thị trờng đã làm cho sự tự do của Luật doanh nghiệp năm 1999 rất dễ trở nên nguy hiểm cho an toàn pháp lý và trật tự công cộng.

Thứ ba: Luật doanh nghiệp chỉ có thể "sống" sau khi đã đợc "cấy" vào môi trờng pháp lý Việt Nam, nếu số đông dân chúng Việt Nam có lợitừ đạo luật này. Sau cơn hào hứng khởi sự sẽ là những ngày gian truân của thơng trờng. Nếu toàn bộ cơ chế tiệm cận nguồn vốn, thị trờng tiêu thụ, đất đai, sự rắc rối của pháp luật hợp đồng và kém hiệu quả của các cơ chế giải quyết tranh chấp kinh doanh vẫn tiếp tục cản trở kinh tế t nhân, thì không phải các doanh nghiệp đăng ký công khai sẽ phát triển, mà ngợc lại: có thể dự báo các khu vực và giao dịch kinh tế ngầm, phi chính thức sẽ phát triển (để giảm chi phí giao dịch chính thức). Nói cách khác, khi đó Luật doanh nghiệp chỉ đem lại một chút lợiích khi khởi sự, chứ cha thực sự mang lại lợi ích lâu dài cho giới kinh doanh trong toàn bộ quá trình kinh doanh. Nếu điều đó xảy ra, thì Luật doanh nghiệp không tránh khỏi số phận bị số đông xãhội chấp nhận một cách hờ hững.

V.Một số nhận xét và kết luận

Bên cạnh những cố gắng và thành tựu to lớn của giới nghiên cứu lập pháp trong những năm quatrong việc du nhập pháp luật nớc ngoài để xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam phù hợp với những đòi hỏi của một thời đại mới, có thể thấy một số "mặt trái của tấm huy chơng" nh sau:

1. Trong nhiều lĩnh vực, đặc biệt là những lĩnh vực mới mẻ mà Việt Nam vừa làm vừa học hỏi kinh nghiệm, cách du nhập t duy pháp lý mới thờng là bắt đầu bằng việc ban hành chính sách, các văn bản có giá trị pháp lý thấp (công văn, thông t, chỉ thị, quyết định). Sau một thời gian thử nghiệm, các quy định này đợc đúc kết lại và nâng lên thành văn bản có giá trị pháp lý cao hơn (Nghị định, Pháp lệnh, Luật)16. Điều này phù hợp với kỹ thuật lập pháp Việt Nam, song đã và vẫn còn dẫn đến hậu quả tồn tại quá nhiều văn bản ở nhiều cấp khác nhau về cùng một vấn đề. Hơn thế nữa, văn bản pháp luật của các cấp dễ dàng chồng chéo và mâu thuẫn với nhau. Tính minh bạch của pháp luật bị ảnh h- ởng bởi các chính sách tình thế nhất thời, luôn thay đổi theo ý chí của cơ quan thực thi chính sách hoặc sức ép của thị trờng.

2. Cho đếnnay, tính hệ thống của pháp luật Việt Nam ítđợc nghiên cứu. Có thể kể đến những lĩnh vực nh, luật hợp đồng hoặc tổchức kinh doanh. Việt Nam có một số lợng lớn các văn bản pháp luật có giá trịpháp lý cao, thấp khác nhau vềnhững lĩnhvực này17. Điều đáng ngạc nhiên là các văn bản này đềutồn tại riêng rẽ và đợc thực hiện bởi những thiết chếriêng. Điều này dẫn đếnsự gia tăng không cần thiết của số lợng văn bản luật và sự thiếu liên thông khi áp dụng chúng.

3. Pháp luật Việt Nam đợc ban hành và thay đổi nhanh chóng đểtheo kịp những biến đổi của thị tr- ờng. Trong khi đó các học thuyết, khoa học pháp lý và đào tạo luật dờng nh cha theo kịp. Trong một thời gian dài, Việt Nam chú trọng du nhập văn bản và quy định pháp luật, mà dờng nh ítlu tâm đến các học thuyết làm nền tảng cho các quy định đó vận hành. Điển hình là Luật doanh nghiệp năm 1999, một văn bản du nhập một cách đáng kể pháp luật công ty Hoa Kỳ, đợc áp dụng trong một môi trờng thiếu các học thuyết bảo vệ ngời đầu t, chủ nợ, hạn chế quyền của ngời điều hành. Sự va đập giữa những quy định hiện đại và nhận thức pháp lý theo lối mòn là không thể tránh khỏi.

Tóm lại,từ kinh nghiệm lịch sử của Việt Nam và nhiều nớc Đông á khác, cần chủ động tiếp nhận pháp luật nớcngoài, đồng thời cần làm cho ngời nớcngoài tin và áp dụng luật Việt Nam trong kinh doanh tạiViệt Nam. Quá trình tiếp nhận pháp luật phải kéo theo việc tiếp nhận quan điểm,học thuyết về pháp luật, bởi lẽpháp luật là văn hoá, luật chỉ có thể có hiệu lực thực tế, nếu tồn tạicác tiền đềcần thiết trong xãhội. Vay mợnpháp luật cần phải sáng tạo, luật pháp Việt Nam phải là sự nối tiếp của tập quán, truyền thống, đạo đức trong xãhội Việt Nam. Việc biên dịch các đạo luật nớc ngoài rồi chuyển hoá chúng vào luật Việt Nam mớichỉ là sự bắt đầu. Điều quan trọng hơn là phải tìm đợc các thiết chế tơng thích trong xã hội Việt Nam để thực hiện các luật đó./.

1. Tác phẩm có giá trị lớn về cổ luật và du nhập pháp luật cổ đại có thể kể đến; Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam l- ợc khảo, Tổng hợp Sài gòn (1970); Nguyễn Ngọc Huy, Tạ Văn Tài, The Lê Code, Law in traditional Vietnam, Ohio University Press (1987); Phạm Điềm, Trần Thị Tuyết, Nguyễn Việt Hơng, Tô Đông Hải đã công bố nhiều bài viết về cổ luật có so sánh đối chiếu với pháp luật Trung hoa trên tạp chí Vietnam Law and Legal Forum từ năm 1995 cho đến nay. Mục lục tổng hợp các bài viết này, xem Phạm Duy Nghĩa, Vietnamese Business Law in Transition, NXB Thế Giới, (2002).

2. Precis de Legislation Civile, October 3, (1883). Luật pháp thời pháp thuộc đợc lu trữ theo thời gian trong các tập văn bản có tên là Arrighi de Casanova. Bộ Luật dân sự giản yếu có thể đọc đợc ở Rec. Casanova I. Tr. 48.

3. Xem Nghiên cứu Lập pháp, Chuyên san số 2, tháng 11, 2001.

4. Xem Roy Goode, Refexions on the harmonisation of commercial law, Clarendon Press Oxford (1993), tr.3-28. Xem thêm trang Web: (http://www. unidroit. org).

5. Đáng lu ý với nghiên cứu lập pháp Việt Nam hiện nay là Luật mẫu cạnh tranh, Các nguyên tắc cơ bản của hợp

đồng thơng mại quốc tế, xem (www.unidroit.org).

6. Otto Kahn Freund, On uses and misuses of comparative Law, (1974), 37 Mod. L.Rev. tr. 1-27.

7. W. J. Mommsen and J. A. de Moor at al, European Expansion and Law, Berg Publishers, Oxford, 1992, tr. 71- 129.

8. Jianfu Chen, From Administrative Authorization to Private Law, Dordrecht, (1995) tr. 15

9. Kể từ năm 1890 nớc ta có tờ Công báo, song luật lệ thuộc địa đợc lu trữ theo thời gian toàn diện nhất trong tuyển tập Arrighi de Casanova, viết tắt là Rec. Casanova. Bộ dân luật giản yếu Nam Kỳ ban hành ngày 3. 10. 1883 đợc lu tại Rec. Casanova I, tr. 48. Kế tiếp phải kể đến các sắc lệnh ban hành tố tụng dân sự và thơng sự ngày 18. 12. 1906 và 16. 03. 1910 (Rec. Casanova I, tr. 363, 523), Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931 và Dân luật Trung Kỳ ban hành trong nhiều năm từ 1936 đến 1939, Bộ luật thơng mại ngày 12. 06. 1942.

10. Robert Linat, Le Regime Matrimoniaux du Sud Est Aiatique, Tome I, Hanoi, (1952), tr. 21, Le Tai Trien, Republic of Vietnam, International Encyclopaedia of Comparative Law, Vol I, Tỹbingen, (1973), tr, 20.

11. Xem tài liệu "Luật doanh nghiệp sau hai năm thực hiện", Phòng Thơng Mại và Công nghiệp Việt nam tổ chức ngày 23. 01. 2002. Đặc biệt xem TS Lê Đăng Doanh, Hai năm thi hành Luật doanh nghiệp, Kết quả và những vấn đề cần giải quyết, Tài liệu hội thảo.

12. Xem: Báo cáo của Quỹ hỗ trợ phát triển của úc về Báo cáo đánh giá nhu cầu pháp luật của Bộ T pháp: Comments on the Vietnamese Ministry of Justice Legal Needs Assessment Reports; John Gillespe, Transplanted Company law: An Ideological and Cultural Analysis of Market Entry in Vietnam.

13. Xem thêm: Báo cáo tổng kết "Diễn đàn Luật doanh nghiệp sau hai năm thực hiện", Phòng thơng mại và Công nghiệp Việt Nam, ngày 14. 03. 2001.

14. Xemcâu 2 Điều 2; Khoản 3, 4 Điều 6 Luật doanh nghiệp. Sự hiểu biết sai lệch về lex specialis và lex generalis

đã dẫn đến việc cho phép dùng Luật chuyên ngành để điều chỉnh các quy định riêng biệt. Nếu các bộ, ngành không ủng hộ Luật doanh nghiệp, thì ngành nào cũng có thể ban hành quy định đặc thù, từ đó bó hẹp phạm vi

điều chỉnh của Luật doanh nghiệp và biến chúng thành những tuyên ngôn chính trị, không áp dụng đợc trên thực tế.

15. Xem các điều 22, 23 của Luật doanh nghiệp.

16. Cách làm này không khác ngời Trung Quốc khi họ ban hành các quy định tạm thời, sau đó chính thức hoá bởi một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn.

17. Trong lĩnh vực luật hợp đồng, có thể kể đến Pháp lệnh HĐKT (1989); BLDS (1995), Luật thơng mại (1997), Luật kinh doanh bảo hiểm (2000), Luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng (1997), Luật hàng hải (1992). Tính hệ thống của các văn bản luật này cha đợc quan tâm đúng mức. Tơng tự nh vậy, trong lĩnh vực doanh nghiệp có Luật doanh nghiệp nhà nớc (1995), Luật đầu t nớc ngoài (1996), sửa đổi (2000), Luật doanh nghiệp (1999).