Bộ Xây dựng ban hành Thông tư hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng
Vừa qua, ngày 10 tháng 3 năm 2016, Bộ Xây dựng đã ban hành Thông tư số 08/2016/TT-BXD hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây dựng.
Thông tư này hướng dẫn một số nội dung của các hợp đồng tư vấn xây dựng gồm: tư vấn khảo sát xây dựng, tư vấn lập Báo cáo nghiên cứu khả thi đầu tư xây dựng, tư vấn thiết kế xây dựng công trình, tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình.
Điều chỉnh hợp đồng tư vấn xây dựng
1. Điều chỉnh khối lượng công việc trong hợp đồng tư vấn xây dựng theo quy định tại Điều 37 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Điều 16 của Thông tư này và các quy định sau:
a] Trong quá trình thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng gặp bất khả kháng làm thay đổi khối lượng thực hiện hợp đồng thì việc xử lý bất khả kháng thực hiện theo quy định tại Điều 16 của Thông tư này.
b] Đối với hợp đồng trọn gói: Trường hợp bên giao thầu yêu cầu thay đổi phạm vi công việc [tăng, giảm] trong hợp đồng đã ký kết thì khối lượng công việc này phải được điều chỉnh tương ứng. Việc điều chỉnh khối lượng này là căn cứ để điều chỉnh giá hợp đồng theo quy định tại khoản 3 Điều này.
c] Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định và đơn giá điều chỉnh thực hiện theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 37 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP.
d] Đối với khối lượng phát sinh ngoài phạm vi hợp đồng tư vấn xây dựng đã ký kết mà chưa có đơn giá trong hợp đồng thì các bên phải thống nhất đơn giá của các công việc này trước khi thực hiện. Đơn giá của các công việc này được xác định trên cơ sở thỏa thuận hợp đồng và quy định pháp luật về quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình. Các bên phải ký kết phụ lục hợp đồng làm cơ sở cho việc thanh toán, quyết toán hợp đồng. Trường hợp các bên không thỏa thuận được thì khối lượng các công việc phát sinh đó sẽ hình thành gói thầu mới, việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện gói thầu này theo quy định hiện hành.
2. Điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng tư vấn xây dựng thực hiện theo quy định tại Điều 39 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Điều 16 của Thông tư này và các quy định sau:
a] Trường hợp thời hạn hoàn thành công việc tư vấn chậm so với tiến độ công việc của hợp đồngdo lỗi của bên nhận thầu thì bên nhận thầu phải có giải pháp khắc phục để bảo đảm tiến độ hợp đồng. Nếu tiến độ thực hiện hợp đồng bị kéo dài so với tiến độ hợp đồng đã ký thì bên nhận thầu phải kiến nghị bên giao thầu gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng. Trường hợp phát sinh chi phí thì bên nhận thầu phải khắc phục bằng chi phí của mình. Nếu gây thiệt hại cho bên giao thầu thì phải bồi thường.
b] Trường hợp thời hạn hoàn thành hợp đồng tư vấn chậm so với tiến độ của hợp đồng do lỗi của bên giao thầu thì bên giao thầu phải gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng. Trường hợp gây thiệt hại cho bên nhận thầu thì phải bồi thường.
3. Điều chỉnh giá hợp đồng: Thực hiện theo Thông tư hướng dẫn về điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng của Bộ Xây dựng.
4. Điều chỉnh các nội dung khác của hợp đồng tư vấn: Khi điều chỉnh các nội dung khác ngoài các nội dung tại khoản 1, 2 và 3 của Điều này thì các bên thống nhất điều chỉnh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật có liên quan.
Thông tư này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 5 năm 2016 và thay thế Thông tư số 08/2011TT-BXD ngày 28 tháng 6 năm 2011 của Bộ Xây dựng hướng dẫn mẫu hợp đồng một số công việc tư vấn xây dựng.
Nguồn : Phòng Quản lý hoạt động xây dựng
Tại Điều 62 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13quy định về loại hợp đồng trọn gói như sau:
“a] Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng; ...
d] Đối với gói thầu xây lắp, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt; nếu nhà thầu hoặc bên mời thầu phát hiện bảng số lượng, khối lượng công việc chưa chính xác so với thiết kế, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc điều chỉnh khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết kế.”
Qua thẩm tra quyết toán một số gói thầu thực hiện theo hình thức hợp đồng trọn gói trên địa bàn thành phố Đà Nẵng, Sở Tài chính nhận thấy một số gói thầu thực hiện theo hình thức hợp đồng trọn gói nhưng có nhiều khối lượng quyết toán tính không chính xác, không phù hợp với bản vẽ hoàn công; nhiều trường hợp dự toán áp dụng định mức không đúng quy định. Nguyên nhân do chất lượng công tác lập thiết kế dự toán chưa đạt yêu cầu; trước khi ký hợp đồng, bên mời thầu và nhà thầu chưa tiến hành thương thảo hợp đồng hoặc có thương thảo nhưng không rà soát lại khối lượng, dẫn đến khối lượng quyết toán tính không đúng bản vẽ hoàn công, giá trị quyết toán không phản ảnh đúng giá trị thực hiện.
Tại Điều 25, Thông tư số 09/2016/TT-BTC quy định các bên liên quan khi vi phạm quyết toán dự án hoàn thành thì xử lý theo Nghị định số 121/2013/NĐ-CP ngày 10/10/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng. Tại Điểm b Khoản 5 Điều 9 Nghị định số 121/2013/NĐ-CP quy định biện pháp khắc phục hậu quả [áp dụng đối với cả trường hợp đã tổ chức đấu thầu]: “Buộc thiết kế, thanh toán, quyết toán lại theo đúng quy định đối với công trình sử dụng vốn nhà nước.”
Để đảm bảo kết quả quyết toán dự án hoàn thành phản ánh đúng chi phí đầu tư, đề nghị các chủ đầu tư, đơn vị điều hành dự án, nhà thầu và các bên có liên quan phải rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt; trường hợp sử dụng nhà thầu tư vấn để lập hồ sơ thiết kế, hồ sơ mời thầu thì trong hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu tư vấn phải có quy định về trách nhiệm của các bên trong việc xử lý, đền bù đối với với việc tính toán sai số lượng, khối lượng công việc; chủ đầu tư và nhà thầu xây dựng chịu trách nhiệm về tính chính xác của khối lượng nghiệm thu đưa vào báo cáo quyết toán vốn và tính phù hợp của đơn giá thống nhất ghi trong hợp đồng.
Phòng Tài chính Đầu tư
Mục lục bài viết
- Câu hỏi tư vấn:
- 1. Cơ sở pháp lý:
- 2. Hợp đồng trọn gói là gì?
- 3. Quy định của pháp luật về chi phí dự phòng
- 4. Như thế nào là trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện?
Câu hỏi tư vấn:
Thưa luật sư, xin hỏi: Công ty tôi là bên chủ đầu tư, đã lựa chọn xong nhà thầu và đã ký kết xong hợp đồng. Hợp đồng xây dựng dưới hình thức là hợp đồng trọn gói. Trong quá trình xây dựng, phát sinh thêm khối lượng công việc ngoài hợp đồng thì bên tôi có thể thỏa thuận tiến hành lập phụ lục hợp đồng với bên nhà thầu được không? Cảm ơn luật sư đã tư vấn!
Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi:1900.6162
Trả lời:
Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:
1. Cơ sở pháp lý:
- Luật Đấu thầu 2013;
- Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành;
- Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng;
- Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;
2. Hợp đồng trọn gói là gì?
Theo Điều 62 Luật đấu thầu 2013 quy định về loại hợp đồng, theo đó: Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng:
Điều 62. Loại hợp đồng
1. Hợp đồng trọn gói:
a] Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng;
- Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúng thầu phải bao gồm cả chi phí cho các yếu tố rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, chi phí dự phòng trượt giá. Giá dự thầu phải bao gồm tất cả các chi phí cho các yếu tố rủi ro và chi phí trượt giá có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng;
- Hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản. Khi quyết định áp dụng loại hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải bảo đảm loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói. Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn đơn giản; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọn gói;
- Đối với gói thầu xây lắp, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt; nếu nhà thầu hoặc bên mời thầu phát hiện bảng số lượng, khối lượng công việc chưa chính xác so với thiết kế, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc điều chỉnh khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết kế;
- Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung chịu trách nhiệm về tính chính xác của số lượng, khối lượng công việc. Trường hợp sử dụng nhà thầu tư vấn để lập hồ sơ thiết kế, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu thì trong hợp đồng giữa chủ đầu tư, bên mời thầu, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu tư vấn phải có quy định về trách nhiệm của các bên trong việc xử lý, đền bù đối với việc tính toán sai số lượng, khối lượng công việc.
3. Quy định của pháp luật về chi phí dự phòng
Căn cứ theo Điều 5 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định về chi phí dự phòng như sau thì giá gói thầu phải bao gồm chi phí xây dựng, chi phí hạng mục chung và chi phí dự phòng. Trong đó, chi phí dự phòng bao gồm: chi phí dự phòng trượt giá, chi phí dự phòng phát sinh khối lượng và chi phí dự phòng cho các khoản tạm tính [nếu có].
Việc xác định chi phí dự phòng thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình và đặc thù của gói thầu. Chủ đầu tư căn cứ quy mô, tính chất, thời gian, địa điểm thi công của gói thầu và những yếu tố liên quan khác để quyết định việc sử dụng chi phí dự phòng nhưng phải bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình.
Đối với hợp đồng trọn gói, nhà thầu phải tính toán và phân bổ chi phí dự phòng vào trong giá dự thầu; không tách riêng phần chi phí dự phòng mà nhà thầu đã phân bổ trong giá dự thầu để xem xét, đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu về tài chính, thương mại.
Mặt khác, căn cứ điểm a Khoản 3 Điều 15 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng có quy định về giá hợp đồng xây dựng theo hình thức trọn gói như sau:
Điều 15. Giá hợp đồng xây dựng và điều kiện áp dụng
...
3. Giá hợp đồng xây dựng có các hình thức sau:
a] Giá hợp đồng trọn gói là giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện.
Như vậy, việc thanh toán, quyết toán hợp đồng xây dựng thực hiện theo nội dung hợp đồng đã ký kết giữa các bên và phù hợp với quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng và không trái với Hồ sơ mời thầu hoặc Hồ sơ yêu cầu, trên nguyên tắc đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên. Giá hợp đồng trọn gói chỉ được thay đổi/ điều chỉnh trong trường hợp bất khả kháng và có thay đổi về phạm vi công việc được ghi trong hợp đồng. Trong trường hợp này, nếu bên bạn chứng minh được việc thêm công việc là do trường hợp bất khả kháng hoặc do thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện thì các bên có thể ký kết phụ lục để thay đổi về giá của hợp đồng trọn gói.
4. Như thế nào là trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện?
Sự kiện bất khả kháng được quy định tại Điều 156 Bộ luật Dân sự 2015 như sau:
Điều 156. Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự
Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự là khoảng thời gian xảy ra một trong các sự kiện sau đây:
1. Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu.
Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.
Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ dân sự của mình;
Như vậy, một sự kiện được coi là sự kiện bất khả kháng nếu sự kiện đó đáp ứng được ba đặc điểm sau:
- Đó là những sự kiện xảy ra một cách khách quan hay gọi là sự kiện khách quan, tức sự kiện đó nằm ngoài phạm vi kiểm soát của bên vi phạm hợp đồng. Ví dụ: sự kiện bão, lũ, động đất, sóng thần...
- Hậu quả của sự kiện không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng cho đến trước thời điểm xảy ra hành vi vi phạm vì nếu lường trước được thì các bên có thể không ký kết hợp đồng hoặc có ký kết hợp đồng nhưng với một nội dung khác.
- Hậu quả của sự kiện đó không thể khắc phục được mặc dù áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép của các bên liên quan.
Thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện được hiểu là những công việc mới phát sinh ngoài hợp đồng đã ký, khối lượng công việc có thể tăng lên hoặc giảm đi so với hợp đồng ban đầu, đối với hợp đồng thi công xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị là nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện theo thiết kế; đối với hợp đồng tư vấn là nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện, theo quy định tại Điều 5 Thông tư 07/2016/TT-BXD thì được phép bổ sung khối lượng và ký kết phụ lục điều chỉnh:
Điều 5. Điều chỉnh giá đối với hợp đồng trọn gói
1. Khi phát sinh khối lượng công việc bổ sung hợp lý ngoài phạm vi hợp đồng hoặc khi bổ sung khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng, thì các bên tham gia hợp đồng thống nhất đơn giá công việc này trước khi thực hiện. Việc xác định đơn giá mới theo nguyên tắc thỏa thuận trong hợp đồng về đơn giá cho khối lượng công việc phát sinh, bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng; khối lượng chưa có đơn giá trong hợp đồng. Đơn giá mới được xác định theo Thông tư hướng dẫn về lập và quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình của Bộ Xây dựng và các thỏa thuận trong hợp đồng.
Như vậy, nếu trường hợp phát sinh thêm một số công việc ngoài hợp đồng, nếu bên bạn chứng minh được việc thêm công việc là do trường hợp bất khả kháng hoặc do thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện theo các trường hợp quy định của luật thì các bên có thể ký kết phụ lục để thay đổi về giá của hợp đồng trọn gói. Đơn giá mới được xác định theo các văn bản hướng dẫn của Bộ xây dựng và các thỏa thuận trong hợp đồng.
Trên đây là tư vấn của Luật Minh Khuê về yêu cầu của bạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại gọi số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê